根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。

計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

勞務(wù)派遣用工比例條款，是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》核心條款之一。與此前的征求意見稿比較，確定的比例均為10%，變化在于10%的比例已不局限于“輔助性崗位”，而是所有“三性”崗位相加后仍不得超過用工總量的10%，很顯然，后者的規(guī)定在限制使用勞務(wù)派遣用工方面更加嚴(yán)格，立法者通過這一簡單明了的比例限制，希望達(dá)到避免勞務(wù)派遣無節(jié)制使用的目的。

10%比例如何計算？本條規(guī)定，用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量（指用工單位簽訂勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和）的10%。這里的分子為被派遣勞動者，分母為與用工單位簽訂勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。無論是分子還是分母，在具體的用工環(huán)境中都是一個不太穩(wěn)定的變量。事實上要計算得出10%的結(jié)果，需要一個靜態(tài)凝固的點來進(jìn)行測算，在數(shù)學(xué)上很容易做到。但是對于靈活具體的用工環(huán)境來說，實在是比較困難。因為企業(yè)用工不會是一潭死水，有進(jìn)有出更是常態(tài)。比如，某企業(yè)昨天這個比例剛好是10%，但是今天有兩個合同制員工離職或者退休了，勞務(wù)派遣工人并沒有減少，那么今天計算出的比例肯定是要高于10%，客觀上違法了。所以確定10%的比例，有個計算節(jié)點的問題，具體到某一天、某一個月還是某一個年度的動態(tài)平均數(shù)值或是監(jiān)管部門設(shè)置的一個具體監(jiān)測點，等等。這些問題的存在都會導(dǎo)致監(jiān)管部門實際上很難進(jìn)行精細(xì)化監(jiān)管，并可能導(dǎo)致10%的用工比例很難得到落實。

超了怎么辦？區(qū)分兩個階段。一是2016年3月1日之前，按照規(guī)定，用工單位在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例，但是在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。二是2016年3月1日之后，如果還超了，則可能面臨行政法律責(zé)任，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。但是如何“改正”，可以直接將超過比例的勞務(wù)派遣勞動者“退回”嗎？《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）也曾將“超比例用工”列為可以退回的情形。但是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》沒有保留這一款。從實踐的角度看，如果“超比例”了，“退回”應(yīng)該是用工單位的必然選擇之一，除非用工單位愿意將其轉(zhuǎn)化為直接用工。

值得一提的是，根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》其他條款規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受勞務(wù)派遣用工比例的限制。此外，機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會組織使用派遣勞動者，也不受此比例限制。

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